LA DEFENSA NACIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

 

Antes de referirnos a la cuestión específica que nos convoca, a fin de alcanzar un análisis objetivo e integral acorde con la realidad material y legal vigente, resulta necesario clarificar el estatus normativo de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994. Al respecto, el Artículo 75 (Atribuciones del Congreso), incisos 22 a 24, establece que corresponde al Congreso:

“Aprobar y desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

“Legislar y promover medidas que garanticen… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Dicho título también enumera los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional, siendo estos los siguientes:

 

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

- Declaración Universal de Derechos Humanos.

- Convención Americana sobre Derechos Humanos.

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

- Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

- Convención sobre los Derechos del Niño.

 

Asimismo, aclara que todos ellos tienen jerarquía constitucional dado que “en las condiciones de su vigencia, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara…”.

Además de la normativa internacional incorporada en nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994, el Art. 75 – Inc. 22, también señala que “Los demás tratados y convenios sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Se incorporaron así los siguientes tratados:

 

- Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad

- Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

 

El Artículo 31, en su primera parte, donde dice: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”, regula dos cuestiones base de nuestro ordenamiento jurídico: 1) Fija el principio de supremacía de la Constitución y el orden de prelación de las leyes. 2) Determina la escala jerárquica entre la Ley Suprema, las leyes y los tratados, ya que tanto unas y otros deben subordinarse a la primera.

 

Los Tratados Internacionales relacionados con la Defensa Nacional

Incorporados en la Constitución Nacional

 

1. DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.

 

Esta Declaración parte del concepto de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que se fundamentan en los atributos de la persona humana; para evitar cualquier tipo de limitación o fragmentación en su titularidad. La DADDH proclama los derechos fundamentales de la persona humana, integrando a todos los países de la región regidos por los mismos valores como el respecto a la dignidad humana, a los derechos civiles, políticos, sociales y culturales. Al mismo tiempo, también impone deberes correlativos que coadyuvan a una mejor convivencia y a un efectivo cumplimento de aquellos.

Entre los deberes que señala, su Artículo XXXIV indica que “Toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz”.

 

2. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

 

Este tratado guarda gran vinculación con el ámbito de la Defensa Nacional. En su Artículo 27, la CADH refiere a la “suspensión de garantías”, especificando que “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna…”, limitando tal licencia a que ello “no autoriza la suspensión de determinados derechos fijados por la convención”; y los enuncia.

No es una suspensión de garantías en sentido absoluto ni de la suspensión de los derechos, ya que éstos son consustanciales con la persona y lo único que se suspende es su pleno y efectivo ejercicio. La excepción se basa en la necesidad del Estado de mantener la legitimidad entre los derechos del individuo y los derechos de la comunidad en su conjunto. Esta suerte de “facultades extraordinarias” se reserva a circunstancias excepcionales y sometida a exigencias precisas, sin que ello sea pretexto “para recurrir a la tiranía o la arbitrariedad en el ejercicio del poder”. Las disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente, de la manera que menos interfieran con el ejercicio de los derechos humanos y sin que sirvan de justificación para su violación sistemática.

En relación a esta última apreciación, en cuanto a la situación de guerra, para minimizar las consecuencias físicas y materiales que pudieran causar las operaciones militares de combate, se adoptaron normas relativas a la protección del personal militar fuera de combate y de las poblaciones civiles, las cuales han sido reforzadas por los derechos humanos. No sólo contemplan a la población propia sino también a la extraña o perteneciente al enemigo, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.

Si bien esto puede leerse en sentido general, la CADH no da suficientes elementos de juicio para precisar si el concepto de guerra se emplea en un sentido amplio, referido a cualquier conflicto armado, o en un sentido técnico preciso, de conflicto armado internacional entre Estados, regido por el Derecho Internacional. No obstante, dado que la normativa atiende a situaciones de carácter excepcional que deben interpretarse de manera restrictiva, deben considerarse a la guerra como operaciones bélicas desarrolladas entre Estados; la cual corresponde al concepto de guerra propiamente dicho.

En cuanto a la amenaza a la independencia del Estado, se refiere a la capacidad de sus órganos para adoptar sus propias decisiones y actuar en forma soberana. Debe señalarse, no obstante, que no cualquier acción de un tercer Estado o de una organización internacional, dirigida a proteger los derechos humanos, puede considerarse como un acto de intervención, contrario a los principios del Derecho Internacional. Tratándose de una amenaza externa, deberá estar ligada al afán de controlar las decisiones políticas del Estado; para lo cual recurra a la amenaza de la guerra; o a formas distintas de lograr el mismo resultado por medios no militares, pero que pueden constituir la antesala de un conflicto armado.

En cuanto a la seguridad del Estado, ésta tiene una clara connotación militar, en virtud de su orientación a la protección del Estado.

 

3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

 

Los derechos económicos, sociales y culturales se consideran derechos de igualdad material por medio de los que se pretende satisfacer las necesidades básicas de las personas y el máximo nivel posible de vida digna. El Pacto consagra estos derechos, y establece las obligaciones de los Estados relacionadas con su cumplimiento, mientras que su Protocolo Facultativo posibilita que las personas accedan a una instancia internacional para la defensa de tales derechos, ante sus presuntas violaciones.

En relación a la Defensa Nacional, el Artículo 1 consagra el derecho a la autodeterminación de los pueblos, el derecho de las naciones a establecer libremente y sin interferencias externas su condición política y su desarrollo económico, social y cultural, para lo que deben disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales.

Este derecho fue incluido en el PIDESC porque en la época de su adopción, diversos países se independizaban de regímenes coloniales y era fundamental reconocer su derecho a elegir sus formas de gobierno y desarrollo. Debe tenerse en cuenta el sentido del “derecho a la autodeterminación de los pueblos”, por cuanto es uno de los argumentos empleados por Gran Bretaña para justificar su ocupación de las Islas Malvinas, cuestión que, según nuestra Constitución Nacional, importa una hipótesis de conflicto permanente.

Por otra parte, en el Artículo 8, asegura el derecho a la afiliación sindical y a la huelga, apartando, en su inciso 2, a las Fuerzas Armadas, para quienes advierte que “no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por parte de sus miembros”, por cuanto se entiende que una organización militar impone una estructura de carácter vertical, a fin de preservar, en todos sus niveles, la necesaria disciplina y cohesión que implica el ejercicio que de aquella se desprende.

 

4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

 

Al igual que el Pacto anterior. este tratado sostiene el “derecho de libre determinación de los pueblos” y la libre disposición por parte de los Estados de sus riquezas y recursos naturales, y, por ende, a defenderlos. Por ello rigen los mismos conceptos del punto anterior.

En su Artículo 4, establece que “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto…”, al igual que lo hace la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Artículo 27. Por tanto, también le caben las consideraciones efectuadas al respecto.

Asimismo, el Artículo 22 refiere a las restricciones de asociación gremial para las Fuerzas Armadas, como el Artículo 8 del PIDESyC, correspondiendo similar apreciación.

Por último, es interesante destacar el contenido del Artículo 8, referido a la figura del Servicio Militar. Desde el punto de vista de su implementación como necesidad de satisfacer la función de Defensa que es propia del Estado, señala que “no es un trabajo forzoso u obligatorio"; como tampoco lo es la realización de un servicio “nacional” en aquellos países que admitan la “exención por razones de conciencia”. Por otro lado, el Artículo 20, impone la prohibición legal de “toda propaganda en favor de la guerra”. Ambos conceptos están también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

5. CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO.

 

La CPSDG establece que el delito de genocidio acciona tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, comprometiendo a los Estados firmantes a su prevención y sanción. Además, dado sus características, el mismo es perseguible por el Derecho Internacional. Luego procede a su definición y a la enumeración de hechos que lo conforman.

 

6. CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES.

 

La CCTTPCID prohíbe el uso de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, creando un instrumento para monitorear y responsabilizar a los gobiernos. En su Artículo 2, determina que “en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra… como justificación de la tortura”. Lo expuesto se relaciona al concepto de excepcionalidad desarrollado al analizar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que le cabe las generalidades del mismo.

Por su parte, el Artículo 10 señala que “todo Estado Parte velará por que se incluyan una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o militar…”. Dicho precepto alcanza a todas las personas que puedan participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión, por lo que también deben considerarse las Fuerzas de Seguridad, Policiales e incluso funcionarios públicos.

 

7. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

 

La CDN es el tratado internacional adoptado por las Naciones Unidas que reconoce a todas las personas menores de 18 años como sujetos de pleno derecho, estableciendo cuatro principios básicos: la no discriminación, la primacía del interés superior del menor, la garantía de la supervivencia y pleno desarrollo; y la participación infantil.

En su Artículo 38 el documento refiere a la protección de los niños, niñas y adolescentes ante situaciones originadas en conflictos armados. El artículo busca asegurar una protección especial a los menores que se hallen en el contexto de un conflicto armado, reconociendo un régimen general de protección de todas las personas afectadas por este tipo de situaciones, agregando una exigencia de protección adicional a los menores basada en la circunstancia objetiva de que estos están más indefensos física y emocionalmente y, por ende, más expuestos y en una especial situación de vulnerabilidad.

Asimismo, alude a las normas del Derecho Internacional Humanitario que sean aplicables a los conflictos armados. Esto se incluye en los incisos 1 y 4 del artículo, donde se impone la obligación de respeto y control del cumplimiento de aquel derecho pertinentes para el niño, así como una obligación de medios para asegurar la protección de la población civil general, prestando especial atención a los niños. En los incisos 2 y 3, el artículo establece reglas relativas a la participación directa e indirecta de los niños.

Un aspecto interesante a analizar respecto de la remisión al Derecho Internacional Humanitario que efectúa el Artículo 38, está vinculado con su jerarquía entre las fuentes de nuestro Derecho. La CDN está incorporada en nuestra Constitución Nacional, no así la Convención de Ginebra ni sus Protocolos adicionales, lo que produce una suerte de vacío legal ante el interrogante de que si su aplicación, en el supuesto de un caso en el que hubiera niños involucrados, adquiriría jerarquía constitucional.

 

8. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

 

Este documento no tiene contenidos directamente relacionados con la Defensa Nacional, salvo las disposiciones que surjan de las medidas que se adopten internamente para materializar los derechos contemplados en el documento. Independientemente de lo expuesto, debe tenerse presente que, por su materia y/o contenido, los mismos se encuentran estrechamente ligados a los demás instrumentos analizados.

 

9. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION RACIAL.

 

Ídem anterior.

 

10. CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER.

 

Ídem anterior.

 

Los Tratados Internacionales relacionados con la Defensa Nacional

que adquirieron Jerarquía Constitucional con posterioridad a la Reforma de 1994

 

1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.

 

De conformidad con el Art. 75 – Inc. 22, último párrafo, de la Constitución Nacional, el 28 de marzo de 1996 se presentó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley para otorgar jerarquía constitucional a la presente Convención, previamente aprobada por el Congreso Nacional por Ley Nº 24556. Con la aprobación de la cámara baja, el 8 de mayo de 1996, el proyecto pasó para su tratamiento en el Senado, donde se aprobó el 30 de abril de 1997 como Ley Nº 24820, y lo promulgó el Poder Ejecutivo el 26 de mayo de 1997.

En su Artículo I – inciso a) establece: “No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales”. El precepto mantiene su vigencia aún ante la declaración de estado de sitio o situación extraordinaria que implique la participación efectiva del instrumento militar. Así, en su Artículo X, enfatiza sobre la vigencia del concepto aún bajo circunstancias excepcionales puntualizándolas en “estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública”, como justificación de la desaparición forzada de personas.

Es tal la importancia que se asigna a la comisión de este tipo de delito que, en el marco de la persecución judicial, contempla, para las autoridades judiciales competentes, el “libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a jurisdicción militar”.

Otro aspecto a destacar es que, en su Artículo VIII, la CIDFP refiere al concepto de “obediencia debida”, advirtiendo que “no se admitirá como eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales ordenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas”.

Por otro lado, en el Artículo IX, establece la jurisdicción responsable del juzgamiento de este tipo de delito, especificando que los imputados “sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”. En ese sentido agrega que los hechos constitutivos de la desaparición forzada, “no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”, con lo que se remarca la concepción de que ninguna operación militar justifica la desaparición forzada de una persona.

 

2. CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LESA HUMANIDAD.

 

De conformidad con el Art. 75 – Inc. 22, último párrafo de la Constitución Nacional, el 20 de mayo de 2003 se presentó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley para otorgar jerarquía constitucional a la presente Convención, previamente aprobada por el Congreso Nacional por Ley Nº 24584, y que tomaba como antecedentes, iniciativas similares de 2000 y 2002. Con la aprobación de la cámara baja, el 13 de agosto de 2003, dicho proyecto pasó para su tratamiento en el Senado, se aprobó el 20 de agosto del mismo mes como Ley Nº 25778, y la promulgó el Poder Ejecutivo el 2 de septiembre de 2003.

No obstante, llama la atención que a pesar de haberse aprobado por ley el otorgamiento de jerarquía constitucional a dicha Convención, publicada en B.O. por Decreto PEN 688/03, en la página web de la Cámara de Diputados de la Nación, existen otros dos proyectos en igual sentido, presentados a posteriori de dicha fecha (2006 y 2010).

En su Artículo I, describe como crímenes de carácter “imprescriptibles” a los crímenes de guerra según la definición del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg y confirmada por las Resoluciones N 3 y 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946 respectivamente, y las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra.

Asimismo, incluye los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, como también la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (ya vista), aún si esos actos no son una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

 

3. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

 

De conformidad con el Art. 72 – Inc. 22, último párrafo de la Constitución Nacional, el 4 de diciembre de 2013 la Cámara de Diputados aprobó el Proyecto de Ley para otorgar jerarquía constitucional a la presente Convención, previamente aprobada por el Congreso Nacional por Ley Nº 26378. Con la aprobación de la cámara baja, el proyecto pasó para su tratamiento en el Senado, donde fue aprobado el 19 de noviembre de 2014 como Ley Nº 27044, y la promulgó el Poder Ejecutivo el 11 de diciembre del mismo año.

En cuanto a la relación que puede encontrarse entre la CDPD y la Defensa Nacional, el Artículo 11, “Situaciones de Riesgo y Emergencias Humanitarias”, impone a los Estados parte la responsabilidad, “con arreglo al Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la protección de las personas con discapacidad en situaciones de riesgo, entre las que incluye al conflicto armado.